同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分冗杂。假如大家用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并非所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数海量，很庞杂的非正式行政法渊源。加大对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和健全行政审判的法律适用规则具备要紧意义。
1、非正式行政法渊源的内涵和结构
“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导来自于什么地方。这是“法律渊源”的实质内涵。但国内法学界几乎都是在形式意义上用“法律渊源”这一定义，觉得法律渊源是依据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关拟定和认同的、具备不同法律效力和法律地位的各类型别的规范性法律文件的总称，包含正式渊源和非正式渊源两类。
美国学者博登海默觉得，正式渊源是可以从体现了官办法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的讲解与体现的那些具备法律意义的资料和考虑，包含“正义标准”、“推理和考虑事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”与“习惯法”[3]。
国内学者一般觉得，正式渊源一般又称直接渊源，指国家拟定的具备不同效力的成文法律，包含宪法、法律、行政法规、地办法规、自治法规与规章等。非正式渊源一般又称间接渊源，指经国家认同的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包含公 共政策、法律原理、判例等 [4]。国内也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是国内行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审察权 [5]。笔者觉得，从国内传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。第一，国内立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；第二，国内行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审察权，但这并非区别正式和非正式行政法渊源的规范和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且国内宪法和有关法律也已明确赋予国务院各部委与省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的拟定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的规范和条件，是看某一具体行政法渊源的拟定、发布是不是符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，根据宪法和组织法的规定，于立法程序以外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包含以下五类：
（一）全国人大除依据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法推行、拟定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，拟定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除依据《宪法》67条行使讲解宪法和法律，监督宪法推行，拟定和修改其他法律等立法权外，拟定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院根据《宪法》89条于拟定发布行政法规、缔结条款以外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于拟定发布地办法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。
从以上剖析可以看出，非正式行政法渊源具备如下法律特点：
（一）它主如果由各种非拟定法构成，内容十分庞杂，是各种拟定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包含国家各级权力机关，也包含各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不一样的效力位阶。
2、非正式行政法渊源的价值构成探析
法的价值是其作为客体对于主体人和社会需要的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审察的需要。同时，行政法包含非正式行政法渊源，为不一样的价值准则设定了不一样的法律地位和不一样的达成方法及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以降低价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审察中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。
[正义价值] 正义是一个极富有生命力的定义，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的进步而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等所有价值都是打造在正义价值之上。没正义，法的其它所有价值都是没有的。非正式行政法渊源的正义价值主要体目前：第一，使正义得到更为常见的认可；第二，作为法律保障正义达成的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个渠道来达成社会正义的保障的。一个缺少正义的社会势必是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的方法和渠道之一。
[秩序价值] 秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会进步的条件。其既包含自然界按自然法则形成的自然秩序，又包含人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不只包含正式的行政法渊源，也包含非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺点、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽然不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是达成非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表目前三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，预防行政权力空缺或重叠，打造适当的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要点，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。
[效益价值] 效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效借助与分配上。自然资源一般具备不可再生性。加大对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提升其借助效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不只表目前经济效益的获得和增加，而且还体目前权力运作效益的提升和社会公正的维护。它主如果通过优化配置行政结构及行政程序，降低和减少行政管理本钱来达成的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。
[自由价值] 自由是生活而具备的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人进步的助动力。正如重力定律不是阻止运动的方法一样，法律不是压制自由的方法，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是肯定社会中的大家受法律保障和认同的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，第一是通过对法律自由的具体化来体现的。譬如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的达成规定了具体的方法和办法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。第二，非正式行政法渊源还通过对侵害别人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来达成对别人法律自由的维护和保障。
需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。因为价值主体的多元性、多样性、社会需要的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。重点是大家应依据不少学者主张的法定价值优先原则、适合本钱原则、最好效益原则，取利避害，降低和防止法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。
3、非正式行政法渊源的效力适用规则设计
非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西办法学界均存在争议。国内学者一般觉得，非正式行政法渊源不具备法律效力。但也有少数学者觉得，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以肯定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者觉得，非正式行政法渊源的法律效力，不可以抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：
[效力待定规则]
——非正式行政法渊源是不是具备法律效力，取决于其与相同种类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具备法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状况，不可以作为行政行为的合法性依据而适用于司法审察。
[效力吸收规则]
——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。
——与非正式行政法渊源相同种类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的首要条件下，该非正式行政法渊源具备法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条约一并适用。
[效力冲突规则]
——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具备法律效力。
——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体状况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可依据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。
——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具备法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。
[效力等级规则]
——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不一样的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。
[效力范围规则]
——国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于当地方。
4、对《行政诉讼法》有关法律适用条约的修改与健全
国内《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺点：
第一，没把宪法作为司法审察的依据进行规定。国内学者常见觉得，宪法是正式的行政法渊源。但国内《行政诉讼法》第五十二条没把宪法作为司法审察的依据予以规定。有学者觉得，宪法是司法审察的最高依据和最后依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者觉得，宪法不止是司法审察的最高依据和最后依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审察和对非正式行政法渊源效力的确认，势必直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯名字权的方法侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加大宪法权利的保护，达成宪法司法化已是大势所趋。
第二，只规定正式行政法渊源是司法审察的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与国内长期以来存在的拟定法传统有关，但显然有悖于国内现在法治实践。前面已经论及，因为法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不可以涵盖所有行政法律关系，很难解决行政进步中的问题。尤其是国内行政法使用成文法主义，但又没象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间总是出现断层和间距。国内行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这种行政行为一旦涉讼，势必致使非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。
第三，对法律讲解的法律效力和法律地位未作规定。国内不少法律法规和规章都授与某一行政主体对本行政法规范的讲解权，但对这类讲解在司法审察中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，依据国内法律讲解权限的划分，全国人大及其常委会的立法讲解，国务院的行政讲解，最高法院和最高检察院的司法讲解，是行政审判的当然依据，其他讲解只能作为非正式行政法渊源适用。
综上，笔者建议，对国内《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法讲解、行政讲解、司法讲解作为司法审察的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条约中明确予以规定。

参考书目：
[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。
[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。
[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其办法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。
[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。
[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理讲解》，山东人民出版社，1999年版第107页。
[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。
[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。
[8]徐国栋著《民法基本原则讲解——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。
[9]罗豪才著《中国司法审察规范》，北京大学出版社，1993年版第447页。
[10]详见《法制日报》2001年8月26日第1版。